Partido Político Vecinal independiente de El Chaltén
Este blog surge por una inquietud de generar instrumentos que puedan sumar a una mayor
domingo, 18 de octubre de 2015
lunes, 14 de septiembre de 2015
lunes, 24 de agosto de 2015
martes, 10 de marzo de 2015
sábado, 7 de marzo de 2015
lunes, 2 de marzo de 2015
Notas 2º congreso Internacional de Derecho Ambiental (Ana Fernandez Borsot)
NOTAS 2º CONGRESO INTERNACIONAL DE
DERECHO AMBIENTAL
ACLARACIÓN PREVIA
El presente documento está conformado por la transcripción de
las notas que tomé durante el 2º Congreso Internacional de Derecho Ambiental
celebrado los días 6 y 7 de Noviembre 2.014 en la localidad de El Calafate, y al
cual asistí en representación de Encuentro Vecinal. A estas notas, sumé algunas referencias de
links y conceptos que entiendo acompañan o pueden esclarecer algunos de los
temas tratados.
No pretende por tanto ser éste un estudio académico, y si
bien mi intención ha sido la de transcribir de la forma más fiel posible lo
expuesto por cada participante, no deja de ser un trabajo subjetivo, y por
tanto susceptible de errores o faltas de precisión. El objetivo de este documento es simplemente
dar una mayor difusión de los temas y principios generales expuestos y
debatidos, y servir quizá como punto de partida para que cada quién pueda
profundizar o hacer su propia investigación de lo aquí señalado.
La conclusión más destacable e impulsora de este documento es
la constatación que el Derecho Ambiental es una cuestión especialmente sensible
(y más en nuestra localidad), por afectar no sólo a las presentes sino también
las futuras generaciones de todos los seres que habitamos el planeta.
Es por ello que entendemos fundamental la formación y toma de
conciencia tanto individual como colectiva respecto de este tema vital, donde la
participación ciudadana adquiere una particular relevancia a la hora de hacer
efectivo el derecho a un ambiente sano.
El Chaltén, a 8 de Diciembre de 2.014.
Ana Fernández Borsot
PRINCIPIOS DE
DERECHO AMBIENTAL
El Derecho Ambiental tiene un
hito referencial a nivel jurisprudencial con el conocido FALLO MENDOZA.
http://www.programaamartyasen.com.ar/wp-content/uploads/2011/07/LA-SENTENCIA-DE-LA-CORTE-SUPREMA-EN-EL-CASO-MENDOZA-UN-PARADIGMA-PARA-EL-DERECHO-AMBIENTAL-DEL-PORVENIR.pdf. (El 8 de julio de 2008, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación dictó un fallo histórico en la causa “Mendoza”, con relación a “la
específica pretensión sobre recomposición y prevención de daños al ambiente” en
la cuenca Matanza-Riachuelo.)
"Un
fallo ejemplar de la Corte Argentina que constituye un punto de inflexión en el
proceso de consolidación positiva del Derecho Ambiental" (Néstor
Cafferatta)
·
PRINCIPIO PRECAUTORIO: Preservación de la vida en el planeta. Conlleva el PRINCIPIO DE
INTERGENERACIONALIDAD, necesidad de
considerar las generaciones futuras.
Observaciones del Dr. Rafael F.
Gutiérrez: (Pdte Junta Fed. De Cortes y Superiores TJ de las Prov. )
Se incorpora
el concepto de BIEN JURÍDICO COLECTIVO
como objeto de tutela del Derecho Penal Ambiental. Implicancias en la “relación de causalidad”.
Mandato
constitucional de PROMOVER la
protección del Medio Ambiente . Tras Río
+ 20 se habla del objetivo (mandato?) de los Estados de erradicar las modalidades insostenibles.
Dr. Ricardo LORENZETTI
En Río + 20 Brasil-Argentina-Chile
incluyen una declaración adicional sobre los Principios Ambientales, y piden la
creación de un comité de Expertos para su armonización (Actualmente el presidente
de la corte Argentina y presidente de la corte de Malasia).
MARCO LEGAL
Teoría de las normas: La LGA
consagra una serie de PRINCIPIOS que
han tenido su reflejo en algunos artículos del nuevo Código Civil Argentino.
Reglas o Normas: Conceptos
Jurídicos determinados. Rige la dinámica de subsunción al supuesto marcado o determinado previamente por la
norma.
Principios: Son MANDATOS DE
OPTIMIZACIÓN. Suponen la obligación de
lograr en la mayor medida posible un objetivo que no tiene un supuesto de hecho
determinado.
¿Qué pasa cuando se da una colisión
entre principios?: Cuando se da
una colisión entre normas, son de aplicación una serie de reglas llamadas de la
antinomia, que permiten decidir cuál de las normas en conflicto debe aplicarse
(jerarquía, competencia, etc). Pero con los PRINCIPIOS es diferente, por lo que
no aplican las reglas de la antinomia sino de la PONDERACIÓN. Habrá que medir el
peso de cada principio en cada caso. (Ej: libertad de expresión vs
privacidad)
1.- EL PRINCIPIO DE
PREVENCIÓN:
Cuando
no hay una prohibición absoluta entramos en un JUICIO DE OPORTUNIDAD. Ejemplo claro: DESARROLLO vs MEDIO AMBIENTE. Cuando conflictúan, no se debe a que
uno esté prohibido y el otro no, sino que debemos medir el peso de cada
principio para encontrar la solución: DESARROLLO
SUSTENTABLE.
Surgen
entonces unos stándares que limitan el desarrollo para no agotar los recursos
naturales en el presente y para las generaciones futuras.
2.- TEORIA DE LOS DERECHOS:
El nuevo C.C.
es el primero en derecho comparado en reconocer los DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.
Artículo 14 del nuevo C.C.
Ya no se trata
únicamente de regular conflictos entre derechos individuales (tradicionalmente
los únicos que se reconocían y protegían) sino que el nuevo código recoge y
reconoce la necesidad de armonizar los derechos individuales con los derechos de
incidencia colectiva.
Dr. Benjamin (doctrina
brasileña), habla de la FUNCIÓN
AMBIENTAL de los DERECHOS, concepto
que encontramos ya recogido en los pueblos
originarios al entender la necesidad de armonizar el derecho individual con
el ambiente y la sociedad. Así, el
ejercicio de los derechos individuales no puede ser destructivo del ambiente.
3.- TEORIA DE LOS BIENES:
Tradicionalmente el objeto de
tutela eran los bienes patrimoniales,
en tanto en cuanto pertenecen a UNA persona. Con la visión del nuevo C.C. se recoge la
evolución del derecho en el sentido de ampliar las categorías de bienes
susceptibles de tutela, incluyendo:
Bienes patrimoniales de propiedad colectiva (como los de los
pueblos originarios: una tierra que pertenece a toda una colectividad).
Titularidad
de bienes NO patrimoniales: Ej el
cuerpo humano
Titularidad sobre BIENES DE INCIDENCIA COLECTIVA: El
Ambiente.
De ahí deriva la existencia de DERECHOS de INCIDENCIA COLECTIVA. El Artículo 241 del nuevo C.C. se ocupa de
cómo relacionar los bienes colectivos con las personas.
4.- TEORIA DE LA ACCIÓN:
En el derecho tradicional se
trata de acciones individuales, pero cuando tratamos cuestiones de derecho
ambiental, surge la necesidad de tutelar y estudiar las acciones sumadas como
una acción colectiva: Muchas acciones individuales pueden generar un impacto
y/o daño mucho mayor cuando se consideran colectivamente y no aisladamente.
Pasamos a hablar de ACCION COLECTIVA.
Ejemplo: El desmonte: No se
pueden dar licencias o autorizaciones individuales que aisladamente no suponen
un gran riesgo, pero que sumadas implican un impacto ambiental muy importante.
La Unión Internacional por la Conservación de la Naturaleza habla de la
necesidad de implementar ESTUDIOS DE
IMPACTO AMBIENTAL COLECTIVO. Otro
ejemplo podría ser la proliferación de Antenas.
5.- TEORÍA DE LA IMPLEMENTACIÓN:
En Derecho Ambiental se avanza
también hacia el estudio de las necesarias medidas para hacer efectivas las
leyes y los discursos. Cómo lograr su
efectiva concreción.
P.ej: Los conflictos ambientales
no coinciden con la jurisdicción política ni judicial (ej. Un río). No puede ser que estos conflictos terminen
derivando en conflictos de competencia que se alargan por años sin entrar en la
cuestión de fondo. Empeora la situación
cuando vamos al plano internacional.
De ahí surge la noción de
“cuenca”, en el sentido de establecer una AUTORIDAD DE CUENCA.
6.- PRICIPIO DE PREVENCIÓN:
Debe cambiar el marco teórico a
fin de incorporar la tutela inhibitoria que desde el Derecho Romano se
contempla sólo para la protección de bienes patrimoniales y no personales ni
ambientales. (Ej: En el agravio a las
personas se sigue aplicando la teoría del pago post daño, y no de la
prevención. Tal es así en casos de intimidad personal: pago y sigo).
Es necesario incorporar la tutela inhibitoria en relación al ambiente.
Hasta ahora esta tutela se ha aplicado únicamente en relación a los criterios
básicos de la reacción ante catástrofes (ej. Desplazados
ambientales).
El problema es CÓMO se ejerce el principio de
prevención: Las catástrofes deben PREVENIRSE
analizando el SISTEMA, no sólo
factores aislados. Cuáles son los FACTORES
PREVIOS que indican que el SISTEMA
se está DESEQUILIBRANDO. La prevención
debe aplicarse actuando sobre los pequeños datos que ANUNCIAN el desequilibrio, y
hay que llevar a cabo acciones de prevención sobre los pequeños incumplimientos o puntos específicos.
Por tanto, el derecho también debe orientarse hacia la detección de los
pequeños incumplimientos. Debemos
encaminarnos hacia un DERECHO PROACTIVO
y no sólo REACTIVO. Eso pone en especial relieve el papel de las INSTANCIAS LOCALES a la hora de hacer
efectivo este principio.
En el caso de que exista una
colisión de principios, valores y normas, será necesario que este principio
guíe la lógica de precedencia a aplicar: Deberá darse prioridad a la PROTECCIÓN
frente a la colisión. Es aquí donde mayormente deberemos intentar conciliar la
ley y la doctrina con la práctica política, social y económica.
JUSTICIA COLECTIVA
AMBIENTAL
Empezamos distinguiendo dos
categorías:
Bienes
Colectivos
Derechos
individuales colectivos
El art. 41 de la Constitución
(1.994) eleva el DERECHO A UN AMBIENTE SANO
a rango constitucional, y lo entiende en un concepto amplio del mismo, en el
sentido del DEBER de CUIDAR y PROTEGER el ambiente.
Así mismo, cuando la acción del
hombre interviene en el ambiente, deberá apuntarse a REEQUILIBRAR el
desequilibrio que haya provocado dicha acción: Por ejemplo, exigir la
obligación de reforestar cuando una determinada actividad (sobretodo económica)
implica la deforestación.
Especialmente después del Fallo
Mendoza, se subraya este elemento del DEBER,
por lo que surge la necesidad de proveer las GARANTIAS procesales para HACER
EFECTIVO el derecho al ambiente sano. Y
por eso, se INCLUYE EL DEBER DE
INFORMACION AMBIENTAL como un elemento NECESARIO de garantía. Se considera
así que el DERECHO de l@s ciudadan@s y el DEBER
por parte de los poderes públicos A RECIBIR
Y PROVEER LA EDUCACIÓN E INFORMACIÓN AMBIENTALES adquieren igualmente categoría constitucional. El derecho a un ambiente sano podrá hacerse
verdaderamente efectivo, y sus titulares ejercerlo, si tienen la NECESARIA y
ADECUADA información. De ahí
que los PROCESOS DE PARTICIPACIÓN
CIUDADANA cobran especial importancia en la garantía real de este derecho.
Se entiende que la EDUCACIÓN es
un FACTOR DETERMINANTE del cambio, como elemento fundamental en la creación de
la CONCIENCIA AMBIENTAL, que después se traduce en un cambio en las ACTITUDES,
y finalmente en las ACCIONES.
Es por ello que se señala la
necesidad de acción por parte del Consejo
Federal de Medio Ambiente y del Consejo de Educación de forma COORDINADA para conseguir este objetivo
Educacional e Informativo, especialmente si tenemos en cuenta que una vez
terminada la educación formal, l@s ciudadan@s quedan mayormente “a merced” del monopolio de los medios de comunicación. Los poderes públicos TIENEN EL DEBER de
generar instrumentos para hacer llegar la correcta información a l@s
ciudadan@s. Así, las ACCIONES DE COMUNICACIÓN son los
ladrillos en la construcción de la REALIDAD SOCIAL y la PARTICIPACIÓN
CIUDADANA.
PROCEDIMIENTO DE
FALTAS AMBIENTALES
Entraría dentro de la Justicia
Colectiva Ambiental prevista en el art.
27 de la LGA 25.675)
Una de las características más importantes
es que el procedimiento administrativo APORTA PRUEBA al eventual procedimiento
ambiental judicial, pues según el art.23 de la Ley, los dictámenes realizados
durante el proceso administrativo tienen fuerza probatoria de dictamen pericial
para ser aportados en el eventual juicio posterior.
En cuanto al tipo de
procedimiento, se subraya que no existe una legislación homogénea sino un amplio
grupo de normas ministeriales dispersas.
Es necesario impulsar a futuro un código único procedimental para las
cuestiones medioambientales, que en la actualidad no existe. Esto sería especialmente importante a la hora
de unificar criterios de prescripción y de reparación del daño ambiental. Una idea a futuro es la de la presentación
voluntaria de un plan de reparación en sede administrativa que interrumpa la
prescripción , de manera que, de cumplirse el plan, se evita la acción
colectiva, pero si no se cumple, se puede accionar a través de ésta.
Dr. Aníbal J. Falbo
(Abogado litigante en casos ambientales)
El daño a los seres humanos se incluye en el daño al
ambiente, ya que hemos superado la visión
antropocéntrica del Medio Ambiente, en la que se entendía que el Ambiente
estaba al servicio del hombre que era un elemento extraño al mismo, y ahora
hemos pasado a una visión geocéntrica:
el hombre es un elemento más del ambiente.
Este cambio de visión permite incluir los daños individuales
a los seres humanos como una parte integrante del daño al ambiente, que permite
el acceso a la justicia colectiva.
Concepto de “externalidades”:
Costos que se transfieren al ambiente, incluídas las personas, como resultado
de una actividad económica o industrial.
Por ejemplo, en el
caso de la contaminación del aire por la actividad de una industria química,
una mujer tenía acumulados cientos de nebulizadores que debió comprarle a su
hijo. El costo de esos nebulizadores
sería una externalidad, en el sentido que es un costo económico derivado de la
acción de la empresa pero transferido (externalizado) a la familia que debió
pagar esos nebulizadores.
En cuanto a la prescripción, se
entiende que hasta que no cese el daño colectivo no puede comenzar a prescribir
el eventual daño individual causado de resultas de la acción. El art. 31 de la LGA establece la
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, que será también aplicable a los daños individuales
porque la causa es la misma que la de los daños colectivos.
Causa “Subterráneos c/ Shell”: Crecimiento y Desarrollo son conceptos disímiles, y se incorpora el concepto
de “Calidad de vida” como postulado
constitucional a tener en cuenta a la hora de ponderar la solución adecuada en
cada caso de conflicto.
Igualmente, se va instalando cada
vez más la idea de entender a las generaciones
futuras como parte ACTORA en los
casos medioambientales, conceptualizándose como un “actor en la demanda que no firmó”.
Será especial deber de los jueces y tribunales tener en cuenta este
ACTOR NO PRESENTE y es su deber defender sus intereses.
En las demandas se puede
igualmente pedir no sólo el resarcimiento del daño sino que la justicia ordene el CESE del daño ambiental.
“Carga dinámica de la prueba”. En
general, la justicia ordinaria entiende que el que demanda debe “probar” la
infracción del demandado, pero en los caso de derecho ambiental, siendo el
costo de la prueba sumamente caro y dificultoso, se entiende que por la
especial relevancia de los intereses y derechos en juego, la carga de la misma
debe recaer sobre quién más posibilidades tiene de afrontarla. Es decir,
la carga de la prueba se traslada a quien esté en mejores condiciones de poder
probar, aunque en sea el propio demandado.
Esto es especialmente importante dado que los casos de derecho ambiental
suelen se del tipo David contra Goliat.
TURNO DE PREGUNTAS
Se realizaron dos preguntas
concretas respecto de qué ocurre con
los derechos de los ciudadanos cuando el agente
causante del posible daño
ambiental lo realiza el mismo Estado a través de la obra pública, como
podría ser el caso de la pista de esquí en Calafate o de las dos nuevas represas a construirse en la
Provincia de Santa Cruz,
mencionándose especialmente que el propio Estado
se salta la ley no realizando el
INFORME DE IMPACTO AMBIENTAL, ni la adecuada información y audiencia pública.
En este sentido, se subraya la
ESPECIAL DIFICULTAD que surge a la hora de hacer efectivo el derecho de los
ciudadanos ya que cuando está tomada la decisión política se hace muy difícil
llevar adelante la actividad de control administrativa que compete al propio
estado. En el caso de las represas más
aún cuando la OBRA la decide el Estado Nacional, y la actividad de control debe
realizarla la provincia. Se SUBRAYA que
en este tipo de conflictos termina siendo de VITAL TRASCENDENCIA LA PARTICIPACIÓN Y ACCION CIUDADANAS PARA CONSEGUIR
QUE EFECTIVAMENTE SE GARANTICE EL RESPETO A LA LEY, Y SOBRETODO, A LA
PROTECCIÓN DEL AMBIENTE.
Suele ser la acción ciudadana organizada la que permite encontrar los
cauces para frenar los posibles abusos del Estado.
DERECHO PENAL
AMBIENTAL
Conferencia de Eladio Lecey sobre la situación en Brasil en la
doctrina y jurisprudencia.
Se hará especial hincapié en el
PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD como elemento fundamental en las cuestiones
medioambientales: Se trata de conseguir que se hagan realmente efectivas las
leyes y los derechos en relación a estas cuestiones.
De este principio se deriva la INADMISIBILIDAD del principio de la
insignificancia en cuestiones que afectan al Medio Ambiente. El principio de insignificancia suele ser
utilizado para evitar el juicio en casos de contravención de normas por
entender que no tiene suficiente relevancia como para justificar todo un
procedimiento judicial. En cuestiones de
Medio Ambiente, se entiende que NADA (o casi nada) puede considerarse
insignificante ya que la agresión ambiental afecta a TODA LA COMUNIDAD y LAS
GENERACIONES FUTURAS. Por tanto, no se
puede entender la insignificancia sólo en relación a las consecuencias
inmediatas. Por ejemplo: Un individuo
que aisladamente realiza pesca ilegal, no se puede considerar una acción
insignificante.
La ley brasileña es restrictiva en relación a la transacción y reparación del daño previo al
litigio, que sería una suerte de “probation” (suspensión del proceso cuando
hay un compromiso de reparación del daño) hasta que se comprueba que el daño
ambiental ha sido efectivamente reparado. Esta probation se considerará sólo como atenuante en los casos de daño
ambiental (derecho penal ambiental), no
pudiendo evitar el efectivo ligitio por considerarse que el interés
en juego es de excepcional
importancia y por tanto no susceptible de ser evitado su juicio con la mera
reparación posterior al daño realizado.
El Derecho ambiental tiene tres
RASGOS CARACTERÍSTICOS:
Primero es PREVENTIVO: Normas y acciones dirigidas a evitar la generación del
daño.
Después PUNITIVO: Normas y acciones dirigidas a castigar la generación del
daño.
Y finalmente REPARADOR: Normas y acciones dirigidas a asegurar la reparación del
daño causado.
El Derecho Penal Ambiental acepta
la dupla imputación, esto es, cuando
el daño se realiza por una persona jurídica,
se puede accionar tanto contra ésta (la empresa, corporación etc), como también
contra el individuo o responsable empresarial.
Es más, en Brasil ya se ha dado un caso de imputación y condena a una
persona jurídica pública, esto es, se
condenó al MUNICIPIO de Florianápolis por daño ambiental.
Para poder imputar a una
corporación o persona jurídica por daño ambiental, basta con que el daño se
haya producido en el desarrollo de la acción propia de la empresa.
En Argentina
Estamos más atrasados que Brasil
en cuanto a doctrina y jurisprudencia ambiental.
Para empezar, el Derecho
Ambiental vigente no cumple el principio de legalidad, ya que hay una NOTABLE
AUSENCIA de DESCRIPCIÓN de la figura típica (esto es, los hechos que deban
considerarse como constitutivos de delito o infracción ambiental). No existe por el momento un tipo penal de
DELITO AMBIENTAL.
No tenemos una regulación precisa
respecto de qué constituye una conducta disvaliosa, antijurídica o culpable en
relación al Medio Ambiente, y esto dificulta la tarea de subsumir las conductas
concretas dentro del delito penal en los casos de daño ambiental.
Existe una dispersión normativa
en la legislación penal, que obliga a recurrir a una diversidad de normas, a
veces dispares, en cuanto a las conductas susceptibles de infracción y también
en cuanto a la fijación de las penas.
Por ejemplo, suele recurrirse al delito genérico de daños previsto en
los art. 184-185 del Código Penal. Otras
normas son las de usurpación de aguas, salud pública, Ley de fauna, Ley de
saneamiento, Ley de Parques Nacionales, Ley de
Residuos Peligrosos (art. 200), Ley de residuos industriales.
También existen leyes penales
complementarias que no se encuentran dentro del Código Penal pero que
establecen penas diferentes según el tipo de infracción.
Hay en la actualidad un proyecto
de ley penal ambiental para establecer los delitos contra el ambiente, la flora
y la fauna.
También se hace referencia a un
artículo que incluya la imputabilidad de los funcionarios públicos por
concesión inadecuada de licencias y que se tomaría del artículo 329 del Código
Penal Español que fija este tipo de delitos.
AMBIENTE Y DERECHOS
HUMANOS
El Derecho Humano al Ambiente
Sano
Haremos un paneo del tratamiento
que recibe este derecho por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
un lado, y de la Corte Interamericana de Justicia por el otro.
Para el T.E.D.H., existe una Teoría
del margen de apreciación de los Estados
respecto de las cuestiones ambientales. El Tribunal por tanto los sanciona
únicamente cuando se observa que su comportamiento difiere claramente del de la
mayoría de los Estados miembros. Esto es
debido a que no existe un Derecho único común de los Estados, y por eso es
necesario siempre un juicio de ponderación entre la actuación del Estado
demandado y su mayor o menor divergencia respecto del tratamiento dado por la
mayoría de los otros Estados a cuestiones similares.
Dato que el derecho a un ambiente
sano no está expresamente descrito ni regulado en la Convención Europea de
Derechos Humanos, el mismo ha ido encontrando su lugar a partir de derivarlo de
otros derechos fundamentales de la Convención, tales como:
·
El
Derecho a la vida
·
El
Derecho a la vida privada y familiar y al domicilio: Así, acciones que
perjudican el ambiente y lo contaminan, se entiende que violan este derecho.
·
El
Derecho a un proceso equitativo y el acceso a la Justicia: Se rechazan los
vericuetos procesales que alargan los juicios impidiendo resolver la cuestión
de fondo por años.
·
El
Derecho a recibir y comunicar información: Es obligación del Estado
INFORMAR.
·
…
Se entiende que los Estados deben
actuar con eficacia, y de ello se deriva la doctrina de las Obligaciones
Positivas de los Estados. (Idea del Estado proactivo y no sólo reactivo)
El ataque al ambiente sano puede
provenir tanto de los individuos privados como de los Estados.
Del derecho a la vida privada y
familiar, y al domicilio, se deriva el concepto del derecho a la “calidad de vida”
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El caso de referencia para la
jurisprudencia de esta corte es el de la Comunidad Kichwa de Sarayaku contra el
Estado de Ecuador, de 27/06/2012, por el daño ambiental causado como
consecuencia del contrato celebrado entre el Estado y la empresa Chevron.
JURISPRUDENCIA
AMBIENTAL
Dado que hablamos de la Acción Colectiva como una
característica de los procesos ambientales, ha ido cobrando especial relevancia
la OBLIGACIÓN del juez de DAR PUBLICIDAD
de los casos a fin de ABRIR el proceso
a los posibles damnificados por un mismo daño ambiental.
Nos encontramos también con
particularidades en cuanto a los EFECTOS
de las Sentencias.
a)
Flexibilización
del principio de congruencia procesal.
a.
Si bien en otras cuestiones rige el principio de
congruencia en virtud del cual el juez no puede “ir más allá” de lo pedido por
las partes, pues esto se considera una extralimitación, cuando tratamos
cuestiones de derecho ambiental este principio debe flexibilizarse. Y ello porque el juez, que a su vez es parte
integrante del ambiente, tiene también un DEBER
de PROTEGER y por tanto ir más allá de lo solicitado cuando se entienda
necesario para lograr una efectiva protección ambiental. (ver Causa Salas
2.009)
b.
A este concepto se suma la necesaria TUTELA DE
LAS GENERACIONES FUTURAS, por lo que la obligación de proteger sería un
imperativo constitucional.
El juez debe
entonces buscar una Sentencia
Atemporalmente convincente, en el sentido de que asegure la protección del
ambiente más allá del momento presente.
Este concepto
enlaza con el Principio de Prevención, por lo que en primer lugar habrá que PREVENIR LOS DAÑOS FUTUROS, y después
ver las cuestiones relativas a la indemnización de los daños ya ocasionados
(Art. 28 LGA). Así se observa en la
sentencia Altamirano c/ Cerámica mercantil, ya en el año 1.986, el la cual se
fija la DEFENSA DE OFICIO DEL INTERÉS
PÚBLICO AMBIENTAL. “In dubio pro
ambiente”.
b)
Efecto expansivo (Erga omnes) de la Sentencia.
Un caso referencial de este concepto es el de López c/
Cooperativa eléctrica de Peuajó. A nivel
de teoría del derecho, se van asimilando los conceptos de Acción de Clase del
derecho de los consumidores, a partir del cual, una vez efectuada una demanda y
emitido un fallo, será posible aplicar lo establecido en la sentencia a
aquéllos que demuestren entrar dentro del mismo supuesto que los que fueron
parte actora en el juicio. (ver marco
teórico de los Derechos individuales
homogéneos y los intereses difusos). Bastaría acreditar la relación causal y
cuantificar el daño individual para que la sentencia pueda expandirse a
terceros.
Ello conflictúa con el principio de la adecuada representación, ya que siendo así, podría
ocurrir que alguien que no quiso ser parte del proceso, terminara recibiendo
los efectos de una resolución judicial.
Por ello, para ampliar los efectos de una sentencia deberá siempre
tomarse en consideración si el tercero
sobre quién se pretenda extender los efectos del fallo estuvo debidamente
representado en el proceso.
Se viene perfilando también a nivel doctrinal la idea de
que los derechos individuales en
cuestiones medioambientales tienen una FUNCIÓN
SOCIAL y una FUNCIÓN AMBIENTAL.
LA SANCIÓN
PECUNIARIA DISUASORIA AMBIENTAL
La LGA establece los principios
de Prevención, Precaución, Recomposición, e Indemnización sustitutiva.
Ver: Ley 26944 de Responsabilidad del Estado
Ley
26854 de Medidas cautelares contra el Estado
Art.
8 de la LGA sobre política de gestión amibiental, en relación a los artículos
41 y 43 de la Constitución y 30 a 33 de la LGA.
DAÑO AMBIENTAL
Ponencia de Adela Seguí (Decana de la Universidad de Derecho y Cs.
Sociales de Tucumán)
Arranquemos con el caso concreto
de la ciudad de Tucumán. A lo largo
de los últimos años ha sufrido un progresivo proceso de deforestación por la construcción
indiscriminada sobre las laderas de los montes.
Ello supone la pérdida de
permeabilidad del suelo, la alteración
de la biodiversidad, y todo ello, sin
que previamente se hubiera realizado un ANÁLISIS
de la situación, ni una adecuada planificación urbana, y las posibles consecuencias.
A esto se suma que este tipo de
“urbanizaciones” se han ido dando sin la conveniente planificación de los
necesarios sistemas cloacales (Según datos del censo de 2.008 el 50% de la país
en la actualidad NO TIENE sistema
cloacal) Ello trae de la mano que estas viviendas realizadas sin previo
sistema cloacal utilicen el sitema de pozos
ciegos altamente contaminantes. Paralelamente
se produce una paulatina contaminación
del agua que trae como consecuencia la proliferación de enfermedades tales como la hepatitis A, así como que las mismas hortalizas y peces provenientes
de este ecosistema están también contaminados.
La ponente (Adela Segui), cuenta el ejemplo de su abuelo, que hace años
podía obtener agua de pozo a unos pocos metros del suelo, pero que hoy día,
debido a la contaminación de las capas, requiere ir a 100 metros de profundidad
debido a la grave contaminación de las capas superiores de subsuelo.
Al mismo tiempo, resulta que
existe una superposición de competencias en relación a la planificación,
saneamiento y tratamiento de aguas.
Este asistemático proceso de urbanización que conlleva la
impermeabilización del suelo está en la raíz de las graves inundaciones, cada vez mayores, que se vienen reproduciendo
en la ciudad.
Se calcula que para el año 2030 el 60% de la población mundial
vivirá en ciudades, por lo que se ve claramente el peligro de aumento de
este tipo de daño ambiental, en clara contraposición al concepto de calidad de
vida que se engloba dentro del derecho a un ambiente sano.
En conclusión, los mecanismos de protección son hoy absolutamente insuficientes, arrancando
en la grave ausencia de estudios de
impacto ambiental, y menos aún, de los ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL
GLOBALES.
Por ello, subraya la ponente que
es necesario impulsar el cambio desde los espacios que todavía mantengan restos
de autonomía (económica y política) como sería la Universidad.
Ponencia de Gonzalo Sosso
Protección Jurídica del paisaje urbano y rural
Con la progresiva masificación de
las ciudades y la urbanización indiscriminada o asistemática nos estamos acostumbrando a la agresión de la estética del paisaje.
Se expone el ejemplo de la controversia
de las pasteras entre Uruguay y Argentina, resuelto por la Corte Interamericana
de Justicia el 20-04-2010. La corte se
declaró incompetente para tratar la cuestión de la contaminación visual y
sonora que provocaban las pasteras (ver Art. 41 del Estatuto del Río
Uruguay). Esta decisión fue criticada
porque supone un desconocimiento del derecho a un ambiente sano en sentido
amplio, tal como se viene construyendo desde la doctrina, y una
Corte Internacional debería aplicar el derecho internacional vigente y sus
principios, más allá del postivismo normatista.
Dentro de la Teoría de la
Responsabilidad Civil, el “Ambiente” deja de ser un “OBJETO” en relación jurídica (como elemento que sirve
al sujeto-persona) para pasar a ser “SUJETO” de tutela. Y en este sentido, el paisaje se constituye
en un elemento con difusos contornos a precisar. Esta teoría sería una evolución respecto de
la anterior teoría patrimonialista.
Se dice que hemos pasado de la
visión antropocentrista, que entiende que el hombre está de un lado (sujeto) y
del otro el ambiente como objeto que se relaciona con el primero (Teoría
patrimonialista), al GEOCENTRISMO,
donde el AMBIENTE es EL SUJETO, y el hombre un elemento más
del mismo, por lo que la tierra pasa a ser sujeto (con derechos) y no mero
objeto de tutela. En este sentido se
habla de la democratización del paisaje,
que se constituye en patrimonio cultural
no sólo desde la protección de sus edificios emblemáticos como secuela del
colonialismo, en el que el derecho protegía únicamente aquéllo que tenía valor
para los vencedores, sino que pasa a entenderse el paisaje como un sujeto con
valor en sí mismo, tal como era
inicialmente entendido por los pueblos originarios. Es por ello que se prioriza la prevención, conservación, y recomposición del paisaje a
su estado inicial (previo al daño).
Esta evolución se puede observar
en las progresivas reformas normativas,
como por ejemplo:
Carta de Atenas de 1931: Se
protegen como paisaje los monumentos históricos y artísticos.
Convención de la Haya de 1.934:
Protección de bienes culturales en caso de conflicto armado.
Convención para la guarda del
patrimonio cultural inmaterial en 2006
Protocolo para la integración
cultural del Mercosur en 1.998, que se traslada en nuestra Ley Nacional 26118
para la creación de un banco de datos.
Convención Europea del Paisaje
20-10-2002 (Florencia), artículos 5 y 11
Constitución Argentina art. 41
Ley 25.197 de Patrimonio
cultural, art. 2
Ley 25.743 de Preservación del
patrimonio arqueológico y paleontológico
Ley Cordobosa 7.343 art. 2
Ley bonaerense 12.704 que habla
del “paisaje protegido”
Lamentablemente el nuevo Código
Civil suprimió en su versión final los artículos 241 y …. Del anteproyecto.
Art. 14 c) del Código Civil
Concluímos que falta una regulación
integral sistémica de esta cuestión.
TURNO DE PREGUNTAS
¿Cómo accionar ante la falta de realización del EIA por parte del
Estado? Está la posibilidad de demandar
por incumplimiento de deberes de funcionario público.
Se vuelve a subrayar la conveniencia
de pueda haber una acción civil preventiva basada en una tutela inhibitoria (como
la que existe en derecho patrimonial).
REGULACIÓN DE LA
SEGURIDAD NUCLEAR
Ponente: Hubert Delzangles
(Universidad de Limoges)
Existen 440 Centrales Nucleares
en el mundo, y están proyectadas bastantes más sobretodo en la región de China
y la U.R.S.S.
No obstante, en el cálculo del coste de la energía nuclear hoy en día no se está
incluyendo el daño que se produce en caso de catástrofe (Chernobil,
Fukushima ), ni la todavía insuficiente prevención de las mismas.
P.ej: En Alemania todavía no se puede comer
carne de cerdo salvaje porque éstos aún están afectados por la radiación de
Chernóbil. El desastre de Fukushima
desplazó 150.000 personas, y dejó contaminados 1.800 Km2, esto es, DIEZ veces
la ciudad de Buenos Aires.
Como consecuencia de esta
externalización de costos derivados de la energía nuclear, en relación a los
derechos humanos, ésta se sigue presentando al mercado como una energía más
barata que las energías renovables. Es
URGENTE que comencemos a integrar estas externalidades, tanto
actuales como las futuras y potenciales,
en relación a una efectiva protección de los derechos humanos para establecer el precio REAL de la
energía nuclear. Sólo trasladando ese
costo al mercado será posible que el mismo permita el paso a otras energías
(renovables) y que permitan la adecuada protección de los derechos humanos.
Se plantea también la NECESIDAD de mantener una perspectiva
crítica respecto de las supuestas
medidas de seguridad que sistemáticamente desde los sectores políticos,
industriales y “científicos” se asegura que son suficientes, y con la misma
sistematicidad cada vez que hay un accidente se comprueba que no lo eran. Existe además un “conflicto de intereses” desde
lo político, ya que en general aquéllos que deben decidir sobre la regulación y
aprobación de los planes nucleares a menudo son asesorados por la misma
industria nuclear que asegura que lo tiene todo “bajo control”, no dándose una
verdadera “independencia política”.
Por ejemplo, existe una central a
las afueras de Limoges, situada junto a la costa Atlántica, en la que no existe
un plan de acción para el caso de que una ola de 5 metros (bastante frecuente
en el atlántico), alcance la central y provoque un accidente.
Asimismo, tampoco se está
tratando adecuadamente la cuestión de
los residuos nucleares. Si hablamos
del deber de prevención respecto de las
generaciones futuras, es necesario explicar que los residuos nucleares
tardan 100.000 AÑOS en degradarse. Ahora mismo la “solución” que se está
proponiendo en Francia para el tratamiento de estos residuos es enterrarlos a
500 metros bajo tierra, y el debate se centra entre sellarlos de forma
irreversible (solución más barata) o hacerlo con un sistema que permita una
eventual “vuelta atrás” (desenterrarlos) si en un futuro fuera necesario. Es decir, la cuestión nuclear LLEVA APAREJADO el debate sobre las GENERACIONES
FUTURAS hasta dentro 100.000 años, pero la seguimos “midiendo” como una energía
“más barata” que las renovables.
JURISPRUDENCIA
AMBIENTAL
BRASIL
·
El Derecho Medio Ambiental se considera un Derecho Fundamental de 3ª Generación
·
Titularidad
colectiva
·
Principio de Solidaridad
Existe el Deber del Estado de
protegerlo, esto es una OBLIGACIÓN.
Se establece la PROHIBICIÓN DEL RETRODECSO AMBIENTAL: Se entiende que no debe haber una
regresión de los estándares mínimos de protección una vez alcanzados.
Obligación de REPARACIÓN INTEGRAL
DEL DAÑO: Es por ello que se exige al operador mercantil de un producto su RESPONSABILIDAD POST CONSUMO en
relación al producto por cuya venta está obteniendo el rédito económico. Por ejemplo, se exige a las compañías que
venden sus productos en botellas PET, la obligación
al proveedor de hacerse cargo del destino final adecuado de dichos
envases, y además, la obligación de destinar una parte de los beneficios
empresariales a la educación Medio Ambiental.
También se establece la obligación “propter rem”, esto es,
restablecer el daño causado para la producción de un producto, por ejemplo,
con la obligación de reforestar o de mantener áreas de preservación
permanente. Esto por ejemplo lleva a
tener que incluir en el costo de un producto, la evaluación de impacto
ambiental, en términos de contaminación del aire, que supone el consumo de
combustible para su transporte, y la obligación posterior de “reforestar” un
área que asegure una restitución vía fotosíntesis, del equivalente al aire
contaminado.
Se entiende que en una actividad
(económica o no) cualquiera, sólo se puede
tender a una verdadera preservación del ambiente entendiendo TODO EL PROCESO, e
INCLUYENDO el costo de todas las externalidades que se generan desde el proceso de producción hasta el
destino final del producto. Es decir,
debemos tender a la INTERNALIZACIÓN de estos costos en el precio del producto.
Por último, Brasil también es
puntera en el concepto de RESPONSABILIDAD
SIN DAÑO, que se traduce en la ACCIÓN
PROACTIVA y no REACTIVA. Esto
significa que la Responsabilidad comienza desde la toma de consciencia de todas las implicancias ambientales de una
actividad cualquiera, y la obligación
de prevenir el daño, ANTES DE QUE SE PRODUZCA.
Por ejemplo tendiendo a
internalizar todos los costos para que sean tenidos en cuenta desde el
inicio y así proveer las soluciones homeostáticas del proceso, asegurando que al final del mismo el
ecosistema no se vea alterado.
En relación a la actividad
probatoria, se sustituye, la teoría de la relación de causalidad (es necesario
probar que tal causa produce tal efecto), por la Teoría del Riesgo Integral (tal causa conlleva tal o tales
riesgos). Esta teoría es más acorde al
PRINCIPIO PRECAUTORIO.
Concepto de daño moral colectivo: Se
constituye como un daño separado y con entidad propia y distinta del conjunto
de los daños individuales.
Función social de la propiedad: El derecho a construir debe ser
armonizado con esta función. Se menciona
el caso de un Mc Donalds que pidió construir destruyendo parte importante de un
edificio que si bien no estaba considerado como patrimonio histórico de la
ciudad, si tenía un valor emblemático para sus habitantes originarios. La autorización a Mc Donalds (que en su
argumentación alegó entre otras cosas que cómo se le iba a denegar estar en una
plaza cuando sí se le había concedido en otras de ciudades como St. Petersburgo
o París) fue sin embargo denegada, entendiendo que es obligación del juez garantizar las medidas de precaución, prevención
y reparación de la integridad de los bienes tangibles e intangibles que forman
la orden pública, histórica, cultural, paisajística y turística de un lugar.
AMBIENTE Y
DESARROLLO SOSTENIBLE
(Ing. Daniel Tomasini, Coordinador Ambiente y Desarrollo Sostenible
–PNUD)
La nueva Agenda Global de Desarrollo Humano Sostenible.
El esfuerzo para lograr un
Desarrollo Sostenible es cada vez más difícil y más lento, y por tanto menos
interesante políticamente, dado que los plazos entre elecciones son mucho más
cortos.
·
Objetivos del Desarrollo Sostenible (entre
otros)
o
1.- Poner fin a la pobreza
o
2.- Poner fin al hambre y lograr una nutrición
adecuada
o
3.- Vida sana
o
4.- Educación inclusiva
o
5.- Igualdad de género y empoderamiento de las
mujeres
o
6.- Disponibilidad del agua
o
7.- Acceso a la energía segura y sostenible
o
8.-Promover el crecimiento y modalidades de
consumo y producción sostenibles.
LA EFICACIA DEL
DEREHO AMBIENTAL
El mejor desempeño ambiental se
consigue a través de la regulación unida a la AUTORREGULACIÓN:
A) Un
incremento del rol de la sociedad. Así
se prevé en nuestra Ley General de Ambiente.
B) Incluir
los costos ambientales INTERNALIZÁNDOLOS en el costo de las empresas, a través
de 3 mecanismos:
a.
Autorregulación: Compromisos voluntarios de las
empresas a cambio de un mejor reconocimiento social.
b.
Regulación por parte de los poderes públicos.
c.
Instrumentos económicos.
Los puntos b y
c son función del Estado, ya sea mediante un rol compulsivo o de incentivación
de las conductas adecuadas.
Lo que no es eficaz es la
aplicación de medidas aísladas, por lo
que para conseguir resultados es
necesario generar un SITEMA DE GESTIÓN AMBIENTAL. Se pone como ejemplo la Norma ISO 14001. Acompaño breve reseña y link de referencia
de la FAO:
“La certificación ISO 14001 tiene el propósito de apoyar la
aplicación de un plan de manejo ambiental en cualquier organización del sector
público o privado. Fue creada por la Organización Internacional para
Normalización (International Organization for Standardization - ISO), una red
internacional de institutos de normas nacionales que trabajan en alianza con
los gobiernos, la industria y representantes de los consumidores. Además
de ISO 14001, existen otras normas ISO que se pueden utilizar como herramientas
para proteger el ambiente, sin embargo, para obtener la certificación de
protección al medio ambiente sólo se puede utilizar la norma ISO 14001. El
grupo de normas ISO, que contiene diversas reglas internacionales que han sido
uniformizadas y son voluntarias, se aplica ampliamente en todos los sectores de
la industria.”
¿Cuáles son los
principales requisitos?
“La norma ISO 14001 exige a la
empresa crear un plan de manejo
ambiental que incluya: objetivos y metas ambientales, políticas y
procedimientos para lograr esas metas, responsabilidades definidas, actividades
de capacitación del personal, documentación y un sistema para controlar
cualquier cambio y avance realizado. La norma ISO 14001 describe el proceso
que debe seguir la empresa y le exige respetar las leyes ambientales
nacionales. Sin embargo, no establece metas de desempeño específicas de
productividad.”
¿Cómo obtener la
certificación?
“La certificación ISO 14001 la otorgan agencias
certificadoras gubernamentales o privadas, bajo su propia responsabilidad. Los
servicios de certificación para el programa ISO 14001 son proveídos por
agencias certificadores acreditadas en otros países, ya que todavía no existen
autoridades nacionales de acreditación en Centroamérica. Muchas veces, los
productores le pagan a un consultor para que les ayude en el proceso de
preparar y poner en práctica el plan de protección ambiental y después, el
productor paga el costo de la certificación a la agencia certificadora. ISO
14001 certifica la finca o la planta de producción, no el producto.”
¿Cuáles son las
principales ventajas y limitaciones?
“La certificación ISO 14001 es bien conocida en el sector
industrial. Con esta certificación se trata de mejorar la manera en que una
empresa reduce su impacto en el medio ambiente, lo que puede crear beneficios
internos al mejorar el uso de los recursos (por ejemplo, reduciendo el uso de
materia prima y energía, o mejorando el manejo de desechos). La principal
limitación con ISO 14001 es que no hay requisitos específicos. Esto quiere
decir que una empresa con metas muy ambiciosas y una con metas más modestas,
pueden ser certificadas por igual. En algunos casos, una certificación ISO
14001 sólo significa que la empresa ha desarrollado un plan de protección
ambiental y que está cumpliendo con las leyes nacionales referentes al medio
ambiente, mientras que para otras, implica mucho más. En consecuencia, el efecto
depende en gran medida del compromiso que asuma cada empresa de manera
individual. Los productos de una finca con certificación ISO 14001, no pueden
llevar la marca ISO 14001 en la etiqueta y no reciben ningún sobreprecio en
particular. Dado que cada vez más empresas están obteniendo la certificación
ISO, es posible que esta norma no sea un factor determinante para obtener una
mayor ventaja en el mercado, pero como se mencionó anteriormente le puede traer
beneficios internos a la empresa.”
Miembros de ISO en Centroamérica
Instituto de Normas Técnicas de Costa Rica: tel.
(506) 283-4522; Fax (506) 283 4831;
Fuente: http://www.fao.org/docrep/007/ad818s/ad818s08.htm
Volviendo a Argentina:
Ley 25. 675: cumplimiento
voluntario de la Ley mediante los beneficios de la certificación. P.Ej. programas de compras sustentables.
Se señala que aún faltan en
Argentina los estímulos de promoción concretos.
Tras Río + 20 se está en camino
hacia la certificación forestal, si bien de las conclusiones extraídas se
subraya que para que sea eficaz es necesario dar INFORMACIÓN a varios niveles: al Productor; al operador y al
consumidor.
URUGUAY, UN PAIS CON
JURISPRUDENCIA ANTI-AMBIENTAL
Ponencia a cargo del Fiscal letrado Nacional en lo Civil de la
República Oriental del Uruguay.
No hay una sóla sentencia en
Uruguay que proteja el Medio Ambiente, y tampoco un Derecho Penal Ambiental.
“Se ha consentido el daño al
Derecho (Público), para así asegurarle impunidad a quienes ocasionan los daños
ambientales”.
No hay un Orden Público ambiental
cuando la protección del ambiente pasa a ser una moneda de cambio negociable: Esto es, cuando los contratos
de inversión crean feudos que garantizan la impunidad respecto del daño
ambiental por parte de Corporaciones Anacionales Privadas. Este hecho trae de nuevo al presente el
cuestionamiento de la situación de los habitantes de esos lugares, y la pregunta
de si se trata de ciudadanos, o más bien
de súbditos de dichos feudos.
Estas corporaciones anacionales,
en su actuar interno, a la hora de realizar informes sobre cómo plantear sus
proyectos de “inversión” sientas directrices tales como que hay que:
“Informar sólo lo necesario a las personas que
necesiten saber, en lugar de comunicar masivamente; No debatir porque ello
generaría una mayor visibilidad; y dejar que sean las autoridades del lugar las
que “vendan” el proyecto”.
CONFERENCIA DE
CIERRE
“Perspectivas del Derecho Ambiental a la luz de los aportes normativos
y jurisprudenciales”
A cargo de Néstor A. Caferatta,
Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El Principio Precautorio rompe la
lógica jurídica clásica porque rompe la base de la certeza, y opera sobre la
base de la incerteza o incertidumbre: lo que podría ocurrir. Esto en sí mismo es revolucionario y es la
base del principio anti-catástrofe.
Se señalan los artículos 770 a
781 del Código Procesal de Santa Cruz, en relación al proceso colectivo.
Decreto 1.289/2010 incorpora a la República Argentina la Disposición nº
26/ 07 del Consejo del Mercado Común
del MERCOSUR, en relación a
las obligaciones de implementación de acciones específicas, previsto en
el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente
del Mercosur: en su artículo 6º, inciso g), promover la adopción de políticas, procesos productivos y servicios no
degradantes del medio ambiente, inciso h) incentivar la investigación
científica y el desarrollo de
tecnologías limpias, inciso i) promover el uso de instrumentos económicos
de apoyo a la ejecución de las políticas para la promoción del desarrollo
sustentable y la protección del medio ambiente, inciso n), desarrollar acuerdos
sectoriales en temas específicos, conforme sea necesario para la consecución
del objeto de dicho Acuerdo.
Ley 26.934 del Consumo problemático (Adictivo), incluye también la
adicción alimenticia y electrónica.
El Principio precautorio es
estructural y sustantivo del Derecho Ambiental (Salas Dino c/ Provincia de
Salta 2.009)
Se requiere un proceso urgente,
autónomo y definitorio y no que se traten las cuestiones únicamente como
medidas cautelares.
ANEXO I : http://www.derecho-ambiental.cl/2008/09/fallo-de-la-corte-suprema-argentina-en.html
Corte Suprema
Argentina y el caso Riachuelo-Mendoza (primera parte), por Néstor Cafferatta*
"Un fallo ejemplar de la Corte Argentina que constituye un punto de
inflexión en el proceso de consolidación positiva del Derecho Ambiental"
Néstor Cafferatta (en la foto en su conferencia magistral en las Jornadas de Derecho Ambiental del CDA de 2008) es Abogado, Subdirector y Profesor de la carrera de Posgrado de Especialista en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Director de la Revista de Derecho Ambiental de Abeledo- Perrot / Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Profesor del posgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral, Titular de Cátedra en Derecho Ambiental del Departamento de Derecho la Universidad Nacional del Sur en Bahía Blanca, Titular de Cátedra en Régimen Jurídico de los Recursos Naturales de la Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador, y Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
------------
Este primer comentario que se publica se corresponde con el auto de apertura de la causa, en demandas originarias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 20/06/06.- Una resolución que a pesar de su carácter inicial, sin que hubiera ni siquiera traslado de la presentación, ordena al Estado Nacional presente un Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca Matanza Riachuelo.- Esta marca un punto de inflexión en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Cimero en materia de la especialidad,.- De allí en más, se advierte un papel activo de la Corte en la resolución de estas cuestiones.- Siempre en la búsqueda urgente de lograr la efectividad de las soluciones que requiere la problemática ambiental.-
Así, la Corte no vaciló en mandar al Estado Nacional que elabore un Programa de Recomposición, Saneamiento y Limpieza de la Cuenca, que contemple todos los aspectos derivados de la severa contaminación del ecosistema íntegro.- Aunque ejerciendo la facultad moldeadora del proceso, produjo un escisión de las causas en curso: se quedó con el daño madre, el daño ambiental colectivo, o daño al ambiente en sí mismo.- En tanto que remitió los expedientes relativos al daño ambiental individual, a los tribunales inferiores.-
Dicha sentencia , merece nuestra más entusiasta aprobación, no sólo por la calidad, profundidad de reflexión, y valor contenido en la decisión adoptada, sino también en atención a la relevancia que reviste, por la jerarquía institucional del máximo órgano judicial de la Argentina, que se inscribe dentro de una problemática compleja, difícil y de sensible interés social: la cuestión ambiental. Constituye, en resumen, un fallo de carácter
Néstor Cafferatta (en la foto en su conferencia magistral en las Jornadas de Derecho Ambiental del CDA de 2008) es Abogado, Subdirector y Profesor de la carrera de Posgrado de Especialista en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Director de la Revista de Derecho Ambiental de Abeledo- Perrot / Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Profesor del posgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral, Titular de Cátedra en Derecho Ambiental del Departamento de Derecho la Universidad Nacional del Sur en Bahía Blanca, Titular de Cátedra en Régimen Jurídico de los Recursos Naturales de la Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador, y Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
------------
Este primer comentario que se publica se corresponde con el auto de apertura de la causa, en demandas originarias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 20/06/06.- Una resolución que a pesar de su carácter inicial, sin que hubiera ni siquiera traslado de la presentación, ordena al Estado Nacional presente un Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca Matanza Riachuelo.- Esta marca un punto de inflexión en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Cimero en materia de la especialidad,.- De allí en más, se advierte un papel activo de la Corte en la resolución de estas cuestiones.- Siempre en la búsqueda urgente de lograr la efectividad de las soluciones que requiere la problemática ambiental.-
Así, la Corte no vaciló en mandar al Estado Nacional que elabore un Programa de Recomposición, Saneamiento y Limpieza de la Cuenca, que contemple todos los aspectos derivados de la severa contaminación del ecosistema íntegro.- Aunque ejerciendo la facultad moldeadora del proceso, produjo un escisión de las causas en curso: se quedó con el daño madre, el daño ambiental colectivo, o daño al ambiente en sí mismo.- En tanto que remitió los expedientes relativos al daño ambiental individual, a los tribunales inferiores.-
Dicha sentencia , merece nuestra más entusiasta aprobación, no sólo por la calidad, profundidad de reflexión, y valor contenido en la decisión adoptada, sino también en atención a la relevancia que reviste, por la jerarquía institucional del máximo órgano judicial de la Argentina, que se inscribe dentro de una problemática compleja, difícil y de sensible interés social: la cuestión ambiental. Constituye, en resumen, un fallo de carácter
docente y ejemplar en la materia. Y deja numerosas enseñanzas
doctrinarias de una rama en formación, sentando las bases estructurales de la
correcta hermenéutica en la especialidad. De este fallo judicial, que
consideramos de significativa importancia en el proceso de consolidación del
derecho ambiental, de la efectividad de la norma, destacamos los siguientes
aspectos:
1.- CLASIFICACIÓN DE DAÑOS AMBIENTALES
En tarea, distingue claramente la naturaleza ambivalente, dual o bifronte del Daño Ambiental, para darle un tratamiento diferenciado, y adecuado, a cada una de las categorías que conlleva: EL DAÑO AMBIENTAL PER SE, como lo denomina en un tramo su exposición, que la ley 25675 regula, bajo el ropaje de daño ambiental de incidencia colectiva, o daño ambiental colectivo; representado por la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales, o recurso ecológico compartido, como lo es la Cuenca Hídrica LA MATANZA- RICAHUELO; EL DAÑO A LOS INDIVIDUOS A TRAVÉS DEL AMBIENTE o daños individuales. Todo ello además, teniendo en cuenta si este mismo daño ambiental ocasionado, es irreversible o no.
2.- DISTINCIÓN DE BIENES COLECTIVOS Y BIENES INDIVIDUALES
1.- CLASIFICACIÓN DE DAÑOS AMBIENTALES
En tarea, distingue claramente la naturaleza ambivalente, dual o bifronte del Daño Ambiental, para darle un tratamiento diferenciado, y adecuado, a cada una de las categorías que conlleva: EL DAÑO AMBIENTAL PER SE, como lo denomina en un tramo su exposición, que la ley 25675 regula, bajo el ropaje de daño ambiental de incidencia colectiva, o daño ambiental colectivo; representado por la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales, o recurso ecológico compartido, como lo es la Cuenca Hídrica LA MATANZA- RICAHUELO; EL DAÑO A LOS INDIVIDUOS A TRAVÉS DEL AMBIENTE o daños individuales. Todo ello además, teniendo en cuenta si este mismo daño ambiental ocasionado, es irreversible o no.
2.- DISTINCIÓN DE BIENES COLECTIVOS Y BIENES INDIVIDUALES
Y en relación a la clasificación de daños
ambientales antedicha (bicéfala), y a las pretensiones que se alojan en la
demanda:a) referidas al resarcimiento de los daños a las personas y al
patrimonio que sufren los actores como consecuencia indirecta de la agresión
del ambiente; como asimismo, b) a la prevención, recomposición, o reparación
del daño ambiental colectivo. El Tribunal distingue entre LA LESIÓN DE BIENES
INDIVIDUALES, cuya legitimación activa de obrar en la causa está ligada a
presupuestos de titularidad del patrimonio concreto damnificado, o dicho en otras
palabras, resultar a la postre, portador de la relación jurídica sustantiva, o
víctima de daños propios, personales, “de rebote” en cuanto derivan de un daño
ambiental colectivo, aunque directos a sus derechos patrimoniales o
extrapatrimoniales, a las personas y sus bienes, diferenciados o fragmentarios;
y LA DEFENSA DEL BIEN DE INCIDENCIA COLECTIVA, configurado por el ambiente, en
el que los actores reclaman como legitimados extraordinarios o atípicos para la
tutela de un bien colectivo, “el que por su naturaleza jurídica, es de uso
común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por la partes,
ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia
de toda posibilidad, se dará el resarcimiento (artículo 28, ley General del
Ambiente 25675).
3.- DESLINDE DE
COMPETENCIAS
Con esa base estructural, acomete con la fina tarea de establecer un deslinde de competencias: el reclamo por los bienes individuales, que se remiten a la jurisdicción de los tribunales inferiores. La CORTE se concentra en el cuidado del bien colectivo, definiendo el ambiente en estos términos.
Con esa base estructural, acomete con la fina tarea de establecer un deslinde de competencias: el reclamo por los bienes individuales, que se remiten a la jurisdicción de los tribunales inferiores. La CORTE se concentra en el cuidado del bien colectivo, definiendo el ambiente en estos términos.
4.- LA
RESOLUCIÓN
Por lo que ordena a los distintos protagonistas de
la problemática en juego, diversas obligaciones de hacer: al Estado, la
presentación de un plan coordinado de saneamiento del río; tomar mediadas de
educación ambiental, información ambiental, etc, a las empresas, que presenten
los estudios de impacto ambiental. Y la convocatoria a una audiencia pública a
realizarse en sede de la CORTE el día 5 de septiembre de 2006, en la cual las
partes deberán informar en forma oral y pública al Tribunal sobre el contenido
de lo solicitado en los puntos anteriores, de la resolución.
5.- OTROS
TEMAS
La sentencia incursiona en otras cuestiones
igualmente relevantes: en relación a la tutela del bien colectivo, la
prevención del daño futuro, y su prioridad absoluta. La naturaleza de daño
continuo que reviste en el caso la polución ambiental, y la necesidad de
recomposición del daño ambiental colectivo, que para el supuesto de
irreversibilidad, tendrá tratamiento resarcitorio. Los deberes ambientales. El
rol del juez (la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer
efectivos el mandato constitucional contenido en el artículo 41). Una inteligente
interpretación del deslinde de competencias jurisdiccionales, a la luz del
Derecho Constitucional Procesal.
6.- COLOFÓN
Un brillante sentencia, que adopta para sí, el
“paradigma ambiental” (siguiendo la expresión doctrinaria de Ricardo
LOREZNETTI, en su reciente obra, “Teoría de la decisión judicial”). como
principio estructural en toda su plenitud.
Néstor A.
Cafferatta
ANEXO II: EL
COFEMA. (Ver
www.ambiente.gob.ar)
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ANEXO III
Artículo
publicado el 3 de diciembre de 2.014 en pág.12, sobre la reciente Sentencia de la Corte
Suprema en relación al acceso al Agua potable y a las acciones colectivas en
casos de Medio Ambiente.
EL
PAIS › EL TRIBUNAL DIJO QUE EL ACCESO AL AGUA POTABLE ES UN
DERECHO HUMANO
La Corte vino por
el agua
Los supremos señalaron que los jueces deben garantizar ese derecho, al
que reconocieron como colectivo.
La Corte Suprema
reconoció el “acceso al agua potable” como un derecho humano y dijo que los
jueces son los que deben garantizarlo. Lo hizo ante una demanda de habitantes
del partido bonaerense de 9 de Julio, donde se habían detectado niveles de
arsénico que ponían en riesgo la salud de la población. La misma resolución
señala que el caso debe tramitar como una demanda colectiva y dispone que los
tribunales inferiores corrijan el trámite que le dieron hasta ahora al
expediente como si se tratara de reclamos sueltos individuales. Hasta que se
resuelva la cuestión de fondo, el alto tribunal dejó firme una medida cautelar
que ordena a Aguas Bonaerenses S.A (ABSA) y a la provincia de Buenos Aires la
provisión de agua potable a los particulares, entidades educativas y
asistenciales “para satisfacer necesidades básicas de consumo e higiene
personal”.
“No hay duda de
que, en el caso, existe la necesidad de una tutela judicial urgente, en la
medida que está en juego el derecho humano de acceso al agua potable, la salud
y la vida de una gran cantidad de personas y al mismo tiempo existe una demora
de la demandada en la solución definitiva de esta situación”, afirma el fallo
de la Corte, que lleva la firma de los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton
de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Carlos Fayt. “El acceso al agua potable
incide directamente sobre la vida y la salud de las personas”, subraya el
texto, que recoge y consolida la tendencia internacional. Recuerda que Naciones
Unidas declaró “el derecho al agua potable y el saneamiento como derecho humano
esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”, y
que así lo establecen varias convenciones. Además de que en la Cumbre del
Milenio, en 2000, los países acordaron reducir a la mitad la proporción de
personas que carecen de agua potable para el 2015.
En 2014, todavía
los vecinos de 9 de Julio están entrampados en los vaivenes de su demanda
judicial por agua potable. Todo empezó con un reclamo de 25 personas, algunos
de ellos menores de edad, que denunciaron que el agua de la zona contenía
niveles de arsénico muy superiores a los permitidos, lo que implicaba un riesgo
de daño irreparable para la salud de los pobladores. El arsenicismo crónico es
una enfermedad derivada de inhalar o ingerir el arsénico, que es
neurotóxico y
cancerígeno. La presentación judicial inicial era una acción de amparo que
pedía que se intime a la empresa ABSA y a la provincia de Buenos Aires a
realizar los trabajos necesarios para adecuar la calidad y potabilidad del agua
de uso domiciliario de acuerdo con parámetros de la Organización Mundial de la
Salud.
El Juzgado de
Garantías 1 de Mercedes dictó una medida cautelar y ordenó la provisión de agua
potable en bidones hasta que se resuelva el tema de fondo y dispuso un análisis
periódico del agua, cuyo consumo prohibió en los domicilios y establecimientos
educativos y asistenciales. Después aceptó que se incorporaran a la causa 2641
personas más. También informó que celebró un acuerdo de vecinos con el defensor
del Pueblo y los ministerios de Salud e Infraestructura locales para la
construcción de una obra que adecuara el contenido de arsénico en el agua, y en
función de eso sostuvo que había que revocar la medida cautelar original. La
Cámara de Apelaciones de La Plata, en cambio, sostuvo que había que mantener la
cautelar para la provisión de agua apta para el consumo humano. La empresa de
agua, ABSA, llevó el tema a la Corte y centró su cuestionamiento en la gran
cantidad de personas que habían sido incorporadas a la demanda (a las que pidió
apartar) alegando que carece de “capacidad de respuesta” al problema. Lo que
sostuvo es que le cambiaron las reglas del juego en el medio del juicio y eso
viola el derecho de defensa.
La Corte desechó
ese planteo de ABSA, pero a la vez cuestionó a los jueces que intervinieron,
por haber tratado el tema como si fuera una sumatoria de reclamos individuales.
Se trata, dijo, de “un proceso colectivo, pues procura la tutela de un derecho
de incidencia colectiva referido a uno de los componentes del bien colectivo
ambiente: el agua potable”. Los jueces inferiores, advirtió el tribunal, no
aplicaron las reglas de los procesos colectivos previstas en la Constitución y
la Ley General del Ambiente. “Los jueces deben buscar soluciones procesales que
utilicen las vías más expeditivas, a fin de evitar la frustración de derechos
fundamentales.” En los casos de derecho ambiental, dice el fallo, los jueces
tienen facultades amplias para manejar el proceso. Por eso, en un aspecto le da
la razón a la empresa de agua, en cuanto a su planteo de que le cambiaron las
reglas al integrar de manera “sorpresiva” e “intempestiva” a “un número
exorbitante de coactores”. Debieron buscar, señala el fallo, la forma de
garantizar la defensa en juicio y extender el proceso al “colectivo
involucrado”.
Hay un párrafo del
fallo que a simple vista parece técnico pero es una llave de lectura: “En el
caso resulta de fundamental importancia el derecho de acceso al agua potable y
la aplicación del principio de prevención y, aun en la duda técnica, del
principio precautorio”. Esto quiere decir que el derecho ambiental –una
especialidad de Lorenzetti, presidente supremo– es preventivo ya que está
destinado a prevenir la consumación de un daño y para evitarlo hay que apuntar
al origen o la fuente del problema. A la vez, cuando hay peligro de un daño
grave o irreversible, aun ante la falta de certeza científica o la ausencia de
información, no se deben postergar medidas eficaces para impedir la degradación
del ambiente. En el caso en cuestión, además, funcionarios de la Corte
explicaron que la provincia y ABSA no niegan, más bien asumen, los elevados
niveles de arsénico.
En su decisión, la
Corte hace propia la declaración del derecho al agua como un derecho humano y
esencial, tal como lo definió Naciones Unidas. Lo había hecho en 2004 de manera
más indirecta,
cuando dispuso la
construcción de una planta potabilizadora en Berazategui. Es novedoso, además,
que confirme una “cautelar anticipatoria” que tiene el fin de evitar un daño
ambiental y a la salud. El derecho al agua figuraba en el proyecto original de
reforma del Código Civil y Comercial que la Corte entregó al Poder Ejecutivo,
en el artículo 241, pero fue excluido del texto final pese a reclamos de
diversas organizaciones, que planteaban que a menudo la falta de reconocimiento
complica el acceso a otros derechos y servicios básicos. La Corte dice, en el
fallo de ayer, que los jueces deben tutelar el derecho al agua.
El otro aspecto
clave del fallo es que se lo reconoce como derecho colectivo. “Aparece como un
derecho humano que es autónomo, lo que significa que amplía las posibilidades
de reclamo de grupos que se ven privados del acceso al agua potable”, señaló
Diego Morales, director de Litigio y Defensa Legal del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS), una de las organizaciones que analizaron el tema
durante la discusión por el nuevo Código Civil. Morales explicó que en “las
causas que involucran a una cantidad importante de personas o que se refieren a
bienes colectivos o grupos en situación de vulnerabilidad, el proceso colectivo
es el que mejor asegura el acceso a la justicia”.
Ahora la causa
deberá volver al juzgado de primera instancia, que tendrá que modificar el
trámite y encararlo como una acción de clase, colectiva. La empresa tendrá que
garantizar la provisión de agua potable. Para este caso se espera una
resolución concreta sobre el fondo y, por el modo en que lo encaró la Corte, es
factible que se repliquen reclamos similares donde la problemática afecta a
muchas comunidades.
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